电子商务监管难如何破局？

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电子商务监管如何破局？

刘春泉  上海泛洋律师事务所高级合伙人

中国电子商务协会政策法律委员会副主任

商务部电子商务专家咨询委员会委员

中国电子商务发展十几年，工商等行政监管的属地管理与电商的跨地域非现场交易之间的矛盾一直存在。一定程度上可能中国电子商务的迅猛发展也得益于监管的滞后，但是现在电子商务已经占据了相当的市场份额，在一线城市普及率很高，已经深入日常生活了，监管再跟不上已经不能适应当前的情况了。那么，电子商务监管存在根本的问题有哪些？又该如何去克服与解决呢？

第一，跨境交易与属地管辖的矛盾可以通过技术和立法的升级予以解决。

我国的行政监管是按照守土有责的属地管辖原则确定的。任何监管都不能突破依法行政的红线。传统上，投诉人与被投诉人，监管机构在同一个行政辖区，监管的实施尚且还有取证困难。电子商务中，不仅买卖双方，就算卖方的经营地，包括实际办公场所、货源生产地、仓储地、发货地、配送地等都有可能是分离的，位于不同行政辖区，甚至还可能是境内和境外，因而行政监管往往难以有效实施。由于我国现阶段大部分的电子商务交易都是通过大型交易平台实施的，因而以杭州、北京等少数大型电商平台集中地区相当程度上集中了电子商务的监管实权，而由于地方与主要产业的利益关系，地方监管机构难免或明或暗存在对相关企业的保护，所谓“监管”实际也是保护性监管。这一点最典型的表现就是杭州市通过地方立法把对电商平台的监管集中在自己手里，实际排除了其他省市插手国内最大电商平台的监管。当然，由于国内很多地方监管部门的确存在对外地企业滥用监管权力的现象，尤其是最高法院通过司法解释把电商案件下放到所有收货人所在地的法院，导致杭州市法院系统对主要电商平台的保护作用降低，因而杭州这种以地方立法保护企业免受过度监管困扰的做法存在一定合理性。

如果不了结上述错综复杂的地方和政商博弈背景，单纯从逻辑和法律条文角度去探讨和设计监管制度，就难免在实际运行中事与愿违。了结了监管实践的症结所在才可能从技术层面探索破局之策。

由于监管必须是依法行政，因而电商监管必须从立法角度根据专业规律进行顶层设计。就像高速公路的交警需要单设以破除各管一段的困扰，电子商务的监管也需要在现行市场监管体系中单独划出一套跨地域的系统，这个系统需要包括在一个全国性的市场监管体系的大电子政务系统中，与传统的投诉受理与调查处理由同一个机关实施不同，电子商务的投诉和调查处理有可能需要分离，被监管对象公司注册、实际经营或者发货所在地的监管机构作为确定管辖的主体，未来电商的信息系统可能需要增加一个公示的功能，即显示所属市场监督机构。

电子商务的监管需要用互联网创新的方式来解决，否则就难以解决调查取证、作出处罚分离带来的责任区分等问题。如果建设了全国性的电子政务监管网络并且可以对接主流电子商务平台，调查取证的工作就方便多了。如果电子交易平台数据可以直接通过一定手续被监管部门调取，那么，电商监管真正的难点将会暴露出来，那就是制假售假者所在地的监管部门是不是真的愿意出重拳予以整治？

第二、监管是手段不是目的，电子商务要变门槛监管为流程监管。

电子商务的监管是整个市场监管体系的一部分，更是信息社会大背景条件下公共管理中电子政务体系建设的一部分。现在消费者和媒体一遇到问题就会抱怨监管不力，但具体实施监管时，却常常被或多或少地理解为执法者目的在于罚款和获得寻租利益。监管经常不被理解的原因在于监管机构经常以罚代管，甚至滥用权力和寻租，监管个案对市场秩序的净化导向作用有限。因而，监管的思路应该从设立门槛式的事前监管，逐步转变为流程合规的事中和事后监管。过去十年间，先后出现过的网店实名制、强制电商办理营业执照等都属于事前设置门槛，实践证明，对于任何“门槛”中国市场上的企业和个人都有足够的聪明才智可以绕开，现在大量的淘宝网店是借用他人身份证开店运营就是显例。所以，我们采取的这些措施都没有从根本上改变电商发展的粗放局面，实践说明我们需要重新审视我们的监管思路。

流程监管要加强，但当然也不是万能的。李克强总理最近批评中介机构过多过滥仍旧在变相制约企业的发展，这个批评的确也是对的，但这个问题的根源在于监管权力换了马甲而已，实质是权力并没有真正放手。在打造法治政府的大方向上，以专业中介机构替代部分目前在由政府管理得太多的职能，这与总理的批评并不矛盾。关键问题在于如何跳出监管机构和中介机构的利益，科学合理地设置流程和合规要求。

第三、行政监管应该处理好与司法诉讼之间的关系。

自从我国消费者权益保护法引进惩罚性赔偿以后，王海式的打假在净化市场方面起到了很大的作用。国外的一些知名的惩罚性赔偿诉讼，例如1972年理查德格林萧诉福特公司PINTO汽车质量瑕疵纠纷案，由于福特公司明知该汽车可能在事故中发生爆炸，为节约成本而怠于采取安全措施，因而陪审团裁定给予1.25亿美元，让福特公司把所有汽车省下来的一亿元赔出去还要倒贴2500万美元的惩罚，虽然这个案件经上诉后实际是以350万美元赔付的，但此案产生了深远的影响。

我国的侵权责任法、食品安全法、修订后的消费者权益保护法对于欺诈等行为，都规定了惩罚性的民事责任。很多监管者也从长期以来的实践经验认识到了社会对监管的高要求单纯靠监管无法满足，因而笔者建议监管机构在行政监管中注重与配合消费者民事诉讼相衔接。以个人信息保护为例，众所周知个人信息泄露和滥用严重，但消费者举证困难，无法发挥相关法律的制约作用，消费者权益保护法修正后，生效一年多，全国工商机关没有拿出一件有影响的惩罚信息违法的案例。如果工商部门能够利用消费者权益保护法的规定，做好调查取证工作，不仅可以对涉嫌怠于保护个人信息的企业进行行政处罚，而且可以将这些证据提供消费者作为发起民事诉讼的证据，这样才能双管齐下，逼迫企业真正重视个人信息的保护，这样才能减少个人信息的泄露与滥用。

综上所述，笔者认为电子商务的监管是信息社会条件下，建立和加强市场监管系统的电子政务建设的一部分，眼下最为紧要的首先是立法，研究和完善顶层设计，其次是加强培养人才，建立全国电子政务的系统和执法队伍。由于中国电子商务发展并不逊色于世界上其他主要经济体，中国电子政务和市场监管体系的尝试有可能成为少有的可以在全球争取话语权的领域之一。

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